导论

一、研究背景

全国人民代表大会于2020年5月28日审议通过了《民法典》，该法第1235条规定了生态环境服务功能损失赔偿条款。^[1]该条款是近年来理论探讨、试点探索的结晶，是我国“绿色”《民法典》的重要内容，是我国生态文明制度建设的重要成果，体现了我国建设生态文明的决心、信心，为全球环境保护制度建设提供了新选项。简要回顾该条款的来龙去脉，有助于把握制度背景。

（一）中共中央单独发布或者与国务院联合发布的规范性文件

1.党的十八届三中全会决定

党中央、国务院高度重视生态环境损害赔偿工作。生态环境损害赔偿制度在党的十八届三中全会上被再次强调，使用了“严格实行赔偿制度”的用语。

2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议上审议通过。该决定3处提及“生态环境损害”。“（52）划定生态保护红线”中要求建立生态环境损害责任终身追究制，强调了生态环境损害的重要性，也表明生态环境损害责任是一个综合性的责任体系，其中领导干部需要终身担责。“（53）实行资源有偿使用制度和生态补偿制度”中提及“生态环境损害成本和修复效益”。“（54）改革生态环境保护管理体制”中要求“严格实行赔偿制度”“依法追究刑事责任”。

2.《关于加快推进生态文明建设的意见》

2015年4月通过的《中共中央、国务院关于加快推进生态文明建设的意见》2处提及“生态环境损害”。“（二十二）完整经济政策”中从完善经济政策的角度，要求自然资源及其产品价格应当体现“生态环境损害成本和修复效益”。“（二十四）健全生态保护补偿机制”中从健全生态保护补偿机制的角度，要求“建立独立公正的生态环境损害评估制度”。该意见将这些内容，都纳入“健全生态文明制度体系”的目标之下。

3.《生态文明体制改革总体方案》

中共中央、国务院于2015年9月印发的《生态文明体制改革总体方案》8处提到“生态环境损害”。“（二十七）加快自然资源及其产品价格改革”中体现了自然资源环境成本内化要求，要求将生态环境损害内化入自然资源的价格之中、自然资源产品的价格之中。“（三十九）严格实行生态环境损害赔偿制度”中要求加强民事、行政、刑事法律责任，以严格的法律责任促进生态环境保护。对于生态环境损害赔偿，要求根据“损害程度等因素”确定赔偿数额。“（五十一）建立生态环境损害责任终身追究制”中要求加强地方党政主要负责人、有关领导、部门负责人的责任，实行生态环境损害责任终身追究制。“（五十四）完善法律法规”中要求制定完善生态环境损害赔偿等方面的法律法规，为生态文明体制改革提供法治保障。这些内容形成了一个责任体系，涵盖了生态环境的价值、污染者和生态破坏者的法律责任，以及地方党政相关领导的监管责任和领导责任。

4.《生态环境损害赔偿制度改革方案》

中共中央办公厅、国务院办公厅于2017年12月印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》对“生态环境损害”下了定义。根据该定义，造成生态环境损害的原因包括环境污染和生态破坏，损害的对象涵盖了全部环境要素、生物要素，损害的表现为环境要素、生物要素的不利改变以及由环境要素、生物要素构成的生态系统功能的退化。对于赔偿范围，该方案将生态环境服务功能损失纳入赔偿范围，分别使用了“生态环境修复期间服务功能的损失”和“生态环境功能永久性损害造成的损失”两个表述，前者即为期间损失，后者即为永久性损失。但是，该方案没有对期间损失和永久性损失的含义作进一步规定。除了生态环境服务功能损失之外，纳入赔偿范围的还有污染清理费用、生态环境修复费用以及事务性费用（生态环境损害调查、鉴定评估等合理费用）。

5.其他

中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年8月印发了《党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）》。该试行办法旨在以终身责任追究机制促进党政领导干部牢固树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念，约束党政领导干部招商引资、开展社会经济建设的行为。该试行办法的核心词就是“生态环境损害”和“责任终身追究制”。该试行办法规定的责任不是民事责任，而是政治责任，追究责任的机制包括政务处分和纪律处分。

2018年6月印发了《中共中央、国务院关于全面加强生态环境保护 坚决打好污染防治攻坚战的意见》，该意见要求推行生态环境损害赔偿制度。

中共中央办公厅、国务院办公厅于2019年6月印发了《中央生态环境保护督察工作规定》，该规定将生态环境损害以及生态环境损害责任追究纳入督察范围。该规定第24条规定，对督察发现的重要生态环境问题及其失职失责情况，督察组应当形成生态环境损害责任追究问题清单和案卷，按照有关权限、程序和要求移交中央纪委国家监委、中央组织部、国务院国资委党委或者被督察对象。对督察发现需要开展生态环境损害赔偿工作的，移送省、自治区、直辖市政府依照有关规定索赔追偿；需要提起公益诉讼的，移送检察机关等有权机关依法处理。对督察发现涉嫌犯罪的，按照有关规定移送监察机关或者司法机关依法处理。这一规定有利于督察与生态环境损害赔偿的衔接。

从以上文件可以看出以下特点和问题：一是因为生态环境损害赔偿具有很强的开创性，尚无成熟政策实践经验，还需要经过试点探索并不断总结；二是理论基础不足，还需要进一步开展理论研究；三是政策性文件主要在于管总，就基本问题作出原则性规定。三者之中，理论基础不足最为关键。

（二）与海洋生态环境有关的损害赔偿规则

《海洋环境保护法》第89条规定了海洋环境污染损害赔偿责任，但是没有明确“赔偿损失”的范围。

2011年5月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》（2020年修正）。该规定第9条规定了船舶油污损害赔偿范围，但是没有明确是否赔偿海洋生态环境服务功能损失。从司法实践可以看出，生态环境服务功能损失在有些案件中得到支持。比如，在某市海洋与渔业局与某有限公司侵权责任纠纷案^[2]中，法院认定的环境生态损害包括1670万元的环境容量损害和397.03万元的生态环境服务功能损害，对于环境容量损失的认定是通过影子工程法计算得出的数字。本案赔偿的397.03万元生态环境服务功能损害，针对的是生态修复期间的期间损失；1670万元的生态环境容量损失，在一定意义上也是环境服务功能期间损失。

此后，原国家海洋局于2014年10月以规范性文件的形式下发的《海洋生态损害国家损失索赔办法》第3条将修复期间的“损失费用”、无法修复时重建替代生态系统的“合理费用”纳入索赔内容。生态系统修复期间的“损失费用”可以理解为“损失”和“费用”两部分，前者包括生态环境服务功能损失，后者包括修复期间的生态环境修复费用。对于无法修复的海洋生态环境，重建替代生态系统的合理费用，在一定程度上接近生态环境服务功能永久性损失。

2017年12月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》。该规定第7条明确规定了赔偿范围包括海洋生态环境修复期间的服务功能损失，但是没有明确规定永久性损失。按照举轻明重的规则判断，此处存在一个漏洞。

《海洋环境保护法》及相关的司法解释、规范性文件对于研究我国生态环境服务功能赔偿制度立法沿革的意义在于展示了从国际到国内、从海洋到陆地的规则迁移、扩散过程，并且出现了国内反向影响国际的趋势。《海洋环境保护法》的一个立法目的就在于应对外国船舶在中国海域造成的环境问题，基本立法思路在于根据对等原则与国际海洋环境保护制度、主流国家的海洋环境保护制度接轨，避免出现同一行为中国船只在其他国家承担义务但是外国船只在中国不承担义务或者承担义务过轻的情形。虽然《海洋环境保护法》是我国的立法，但是其规则更多地借鉴了国际规则和其他国家的规则。《海洋环境保护法》第96条规定了国际条约与国内立法的关系（国际条约优先，但是我国声明保留的条款除外），《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》的很多内容就来自《国际防止船舶造成污染公约》等国际法律文件，并且在第21条直接援引了《1992年国际油污损害民事责任公约》。海洋生态环境损害赔偿制度的引入与发展，为我国建立和发展适用于陆地生态环境的损害赔偿制度提供了思路、基础，后者的发展又反哺了前者并产生了一定的域外效应，集中体现在《最高人民法院关于审理海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》。该规定与《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》之间的适用关系也不是简单的新法优于旧法的关系，而是按照造成环境污染、生态环境破坏的原因等因素，决定应当适用的规则。

（三）与陆地生态环境损害有关的司法解释、司法政策文件

对于陆地生态环境服务功能赔偿制度的发展^[3]，司法解释发挥了重要作用。原《侵权责任法》第65条至第68条规定了环境污染侵权责任。2014年修订后的《环境保护法》第64条规定，因生态破坏造成的损害，也应当依照原《侵权责任法》承担侵权责任。^[4]但是，两部法律均未明确规定生态环境服务功能损失是否构成损害的组成部分，是否构成可赔偿损害。

自《环境保护法》于2015年1月1日起施行至2020年《民法典》审议通过，最高人民法院单独发布或者联合最高人民检察院等国家机关发布了一系列与陆地生态环境损害赔偿有关的司法解释、司法政策文件。按照发布时间的先后顺序，主要包括：2015年1月发布的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》、2016年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》、2019年6月发布的《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》。此外，还有2014年《最高人民法院、民政部、环境保护部关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》、2016年《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》、2017年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》，等等。这些司法解释、司法政策文件都有与生态环境服务功能损失赔偿相关的内容。

在以上这些司法解释、司法政策文件中，有的明确了生态环境服务功能损失构成损害的一个组成部分，有的从证据的角度规定专家辅助人的申请和出庭问题，有的规定了生态环境服务功能损失赔偿金的用途。这些规定对于推动包括生态环境服务功能在内的生态环境损害赔偿有很大意义，但是也存在如下问题：第一，对于政策性语言向法律规范语言的转化不足。有些司法解释直接使用了政策性语言。第二，条文之间的规定存在不一致的情况。凡此种种，进一步增加了对于关键术语规范含义的理解困难。

（四）《民法典》对生态环境服务功能的采纳

《民法典》在上述规范性文件的基础上，将包含生态环境服务功能在修复过程中所产生的损失在内的多种损失都纳入其中，用词更为规范，语言表述更为准确。

从以上分析可以看出，我国生态环境服务功能赔偿责任规则的发展具有政策引导、国际借鉴、程序先行、司法能动的特点。生态环境服务功能损失赔偿条款的立法演进见图0-1。